Un magistrado discrepa: el debate sobre el servicio activo retroactivo divide al Tribunal Supremo

La Sentencia n.º 635/2026, de 25 de mayo, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, no se adoptó por unanimidad. Un magistrado formula voto particular discrepante y defiende que la Administración actuó correctamente al «recomponer la vida estatutaria» de un funcionario nombrado con efectos retroactivos, negándole la situación de servicio activo durante el período en que, antes de adquirir esa condición, prestó servicios en otra Administración. La mayoría, sin embargo, estima el recurso de casación y anula la actuación administrativa.

La posición discrepante: coherencia entre retroactividad económica y administrativa

El magistrado discrepante sostiene que resulta contradictorio aceptar la retroactividad en el plano económico —el auto de ejecución previó expresamente el descuento de haberes percibidos durante el período concurrente— y rechazarla en el plano administrativo, pues ambos efectos son las dos caras de una misma realidad jurídica. En su criterio, reconocer efectos retroactivos implica asumir también sus consecuencias estatutarias, entre ellas la aplicación del régimen de incompatibilidades. El recurso, a su juicio, debió ser desestimado.

El origen del litigio: retroacción de un proceso selectivo y trece años de diferencia

El conflicto trae causa de la ejecución de una sentencia del TSJ de Valencia que ordenó la retroacción de la convocatoria 44/2004 para el Cuerpo Superior Técnico de Ingeniería en Informática de la Generalitat Valenciana. El aspirante excluido repitió el ejercicio, lo superó y fue nombrado funcionario de carrera en 2021, con efectos administrativos desde mayo de 2008. Durante los años intermedios había trabajado como funcionario interino en otro ayuntamiento, sin estar en servicio activo en la Generalitat.

La respuesta de la Administración: excedencia voluntaria en lugar de servicio activo

La Dirección General de Función Pública dictó en octubre de 2021 una resolución que dejaba sin efecto otra anterior favorable al interesado. En lugar de reconocerle el servicio activo entre 2016 y 2021, le declaró en excedencia voluntaria por interés particular, invocando el régimen de incompatibilidades. Lo hizo sin audiencia previa y privándole, en la práctica, de más de cinco años de antigüedad ya reconocidos mediante acto firme.

La posición mayoritaria: el servicio activo no puede negarse con base en una condición inexistente

La mayoría del Tribunal Supremo estima el recurso y fija una doctrina clara: el régimen de incompatibilidades presupone la existencia de una relación de servicio activo. No puede aplicarse retroactivamente a quien no era funcionario en el período considerado, pues ello desvirtúa la finalidad de la figura. Exigir a alguien que hubiera omitido actividades retribuidas por ser incompatibles con una condición que aún no ostentaba conduce a un resultado jurídicamente inasumible.

Añade la mayoría que la resolución impugnada revocó un acto firme sin los cauces previstos en la Ley 39/2015 y sin que concurriesen los supuestos del artículo 39.3. Además, la actuación sobrepasó los límites de la ejecución del fallo, causando un perjuicio añadido en vulneración del artículo 103.4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Fallo: restablecimiento de los efectos favorables al funcionario

El Tribunal Supremo anula las sentencias de instancia y apelación, así como la resolución de octubre de 2021, y restablece los efectos de la resolución precedente que reconocía al interesado la situación de servicio activo desde mayo de 2008. Cada parte abona sus costas en casación; no se imponen en las instancias previas dado que el asunto presentaba dudas jurídicas serias, como acredita el propio disenso interno.