Claves de la sentencia del Supremo sobre la legitimación para impugnar una opa de Masmóvil

Los fondos que compraron acciones de Masmóvil después del anuncio de la opa pueden impugnar la exclusión de bolsa. Así lo declara el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo. La legitimación para impugnar una opa no depende del número de acciones ni de la fecha de compra. El Supremo casa la sentencia de la Audiencia Nacional y ordena retroceder las actuaciones.

Lo esencial

El Supremo aplica la doctrina de su sentencia previa del caso Polygon Global Partners. No resuelve el fondo del litigio, solo la legitimación para impugnar una opa.

Estas son las claves, de mayor a menor alcance.

Clave 1: legitimación para impugnar una opa sin número mínimo de acciones

El titular de acciones ostenta legitimación para recurrir en vía contencioso-administrativa la aprobación de una opa voluntaria. No se exige un número mínimo de títulos.

Clave 2: la fecha de compra no priva de legitimación

Vale aunque las acciones se adquirieran después del anuncio de la oferta y se vendieran antes de la exclusión de cotización.

Clave 3: el umbral del uno por mil no se traslada

La Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no exige umbral cuantitativo a quien tiene un interés legítimo. El uno por mil de la Ley de Sociedades de Capital está pensado para el ámbito societario.

Clave 4: la legitimación es un requisito de orden público

En el proceso contencioso-administrativo, la legitimación activa es un requisito procesal de orden público. Es ajeno a las restricciones cuantitativas del ámbito societario.

Clave 5: ninguna norma restringe comprar tras el anuncio

Nada prohíbe adquirir acciones entre el anuncio de una opa y su autorización por la CNMV. Tampoco hay disposición que las convierta en acciones de «peor condición» para la legitimación.

Clave 6: el escaso beneficio es cuestión de fondo

La viabilidad del recálculo del precio no puede anticiparse para cerrar el acceso a la jurisdicción.

Clave 7: no hay abuso de derecho

La combinación de circunstancias no lo configura. El principio pro actione impide convertir los requisitos procesales en obstáculos formalistas, en garantía del artículo 24 de la Constitución.

Clave 8: se impugnó la exclusión, no la opa

El recurso se dirigía contra la autorización de exclusión de cotización, no contra la de la opa. Esto condiciona el alcance de la decisión.

Clave 9: retroacción de las actuaciones

La Audiencia Nacional solo examinó la legitimación para impugnar una opa. El Supremo ordena que resuelva las demás cuestiones, partiendo de que los fondos están legitimados.

El caso

En junio de 2020, Lorca Telecom Bidco, S.A.U. solicitó a la CNMV autorización para una opa voluntaria sobre la totalidad de las acciones de Masmóvil Ibercom, S.A. Advirtió desde el principio de su intención de excluir la compañía de cotización si tenía éxito.

La CNMV autorizó en julio la opa, el precio y el folleto. Varios fondos compraron acciones entre el 5 y el 15 de octubre de 2020, con la oferta ya anunciada y sus términos públicos.

La Junta aprobó la exclusión con el voto en contra de los fondos. En octubre, la CNMV autorizó la exclusión de negociación.

Los fondos recurrentes consideraban el precio inferior al real y criticaban el trato a los minoritarios. Impugnaron la autorización ante la Audiencia Nacional y pidieron recalcular el precio equitativo.

La inadmisión por la Audiencia Nacional

La Audiencia declaró inadmisible el recurso por falta de legitimación activa. Se remitió a lo resuelto en otros procesos sobre la misma opa.

Consideró que quienes compran tras el anuncio no están en la misma posición que los accionistas anteriores. Entendió que el beneficio de una estimación sería escaso o nulo, al ser inviable el recálculo en una opa voluntaria.

Apreció además abuso de derecho. Los demandantes no alcanzaban el uno por mil del capital que la Ley de Sociedades de Capital exige para impugnar acuerdos sociales.

Ese umbral no es trasladable automáticamente al proceso contencioso-administrativo, pero la Audiencia lo juzgó relevante por coherencia del ordenamiento. Hubo un voto particular que defendía la legitimación.

El precedente aplicado

El Supremo había resuelto poco antes el caso Polygon Global Partners, sobre idéntica opa. Un fondo distinto había visto rechazada su legitimación con argumentos sustancialmente iguales. Era titular de pocas acciones, adquiridas tras el anuncio y vendidas antes de la exclusión.

El Supremo reiteró en este recurso esos mismos razonamientos. Estima que los argumentos de la Audiencia son incompatibles con los artículos 19.1.a) y 69.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

La posición de la oferente

La sociedad oferente sostenía que el precio se fijó y confirmó en la autorización de la opa, no impugnada en su momento. Según ella, la autorización de exclusión solo verificó otros requisitos, sin pronunciarse de nuevo sobre el precio.

El Supremo no resuelve esa cuestión. Queda para el tribunal de instancia, junto con la naturaleza y características de las opas voluntarias.

El fallo sobre la legitimación para impugnar una opa

El Supremo estima el recurso de casación y fija la doctrina expuesta. Casa la sentencia de la Audiencia Nacional y ordena la retroacción de las actuaciones.

No se imponen las costas del recurso de casación ni las del proceso de instancia.